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修法赋能监管 全面提升资本市场法治化水平

2017-09-10 21:57 来源:证券时报网

“砥砺奋进的资本市场·迎接十九大”特别报道

《证券法》本轮修订已历经三年,目前仍在进行当中。作为中国资本市场的“基本大法”,《证券法》的修订关系到资本市场的改革发展大局,决定着资本市场未来很长时间的法治方向,市场参与各方因此高度关注。

如何在法律框架内为资本市场的市场化改革预留空间、如何解决违法成本过低与违法收益过高的矛盾、如何从法律的高度更好地保护投资者……对于这些热点问题,业界非常关注、议论纷纷。

接受证券时报记者采访的多位法学专家认为,立法和修法要有前瞻性。《证券法》修订,要为多层次资本市场发展预留空间,要按照重典治乱、猛药去疴的原则,进一步完善证监会的稽查与处罚机制,加大对违法违规行为的处罚力度。

立法修法要有前瞻性

《证券法》自1999年7月1日生效以来,前后共进行了三次修正和一次修订,现行的《证券法》仍然沿用上世纪90年代末期市场格局下的法律框架。随着中国经济和金融体制改革的不断深化,资本市场规模和结构都发生了很大变化,现行《证券法》的一些法条早已不能适应新形势发展的客观需要,修法势在必行。

2014年,《证券法》修订工作被列入立法计划,并于2015年4月下旬由十二届全国人大常委会第十四次会议进行了一审。就在市场期待一审之后的公开征求意见稿时,股市发生了异常波动,《证券法》修订工作不得不向后推迟。

2016年3月,全国人大公布当年立法计划,《证券法》修订再次被列入其中,随后又明确当年12月份将审议《证券法》修订草案,《证券法》修订终于有了较为明确的时间表。不料,最后却再次“爽约”。

2017年4月24日,全国人大常委会二次审议几经修改的《证券法》修订草案。从已经公开的信息来看,《证券法》的修订工作至少在四个方面已基本达成共识: 一是完善基本的交易制度,包括证券的发行、交易、登记、结算和退市;二是强化证监会及交易所的监管职责,增加执法权限和处罚力度;三是丰富多层次资本市场内涵,为企业更方便地进行股本融资提供渠道;四是规范现有的资本市场规则。

之所以如此“绞尽脑汁”,是因为中国资本市场正处在“新兴加转轨”的新阶段,现行《证券法》的许多内容已难以适应当下资本市场发展的新形势,完善这部市场法制化建设的“根本大法”势在必行。

“当前的市场环境与2005年时相比已出现较大变化。”中国政法大学教授李曙光说,当时的资本市场没有的新三板、沪港通、港股通、股权众筹等,现在都出现了。随着互联网产业的发展,其他各种新的互联网融资方式出现,法律应该将新业态、新现象纳入其中。此外,市场违法违规的方式也在发生变化,故市场在法治水平上也应该再上一个台阶。

李曙光建议,《证券法》修订整体理念应该是让市场向一个相对公开透明的方向迈进,做到既有自由,又有创新。此次修法思路应考虑几个方面: 一是应正确处理政府、市场、企业和投资者四者的关系;二是把握适应创新需求与监管成本的平衡点;三是满足对投资者保护的精细化要求。更重要的是,法律还要有一定的前瞻性,为日后的制度设计留足法律空间,这将考验立法者的智慧。

增加违法违规成本

长期以来,资本市场违法违规行为和处罚结果之间的不适应性、违法成本和违法收益之间的不匹配性,一直为市场所诟病。加大资本市场的法律供给、针对性地提升监管部门的执法权限,已成为当务之急。

日前,证监会公布了对雅百特的《行政处罚及市场禁入事先告知书》,拟对该公司给予行政处罚。雅百特为了实现借壳上市时所承诺的虚高对赌业绩,不惜铤而走险,通过虚构海外工程项目等手段虚增营业收入和利润,甚至涉嫌伪造巴基斯坦政要信函。经查实,雅百特于2015年至2016年9月,通过虚构海外工程项目、虚构国际贸易和国内贸易等手段,累计虚增营业收入约5.8亿元,虚增利润近2.6亿元。其中,2015年虚增利润占当期利润总额约73%,违法情节严重。但从处罚结果来看,根据现行法律规定,监管部门只能对信息披露义务人给予顶格60万元罚款,对直接负责的主管人员给予顶格30万元罚款,以及对相应责任人实施市场禁入。显而易见,严重的信息披露违法行为同60万元、30万元的“顶格处罚”之间,存在巨大的不适应性。

类似的还有短线交易的处罚力度。上市公司匹凸匹(现*ST匹凸)的控股股东香港多伦,曾在2014年4月和5月通过上交所集合竞价系统分别减持多伦股份(匹凸匹改名前的股票简称)1000万股,在5月13日减持过程中又买入100万股,5月14日再卖出100万股,这就构成了短线交易。但是最终香港多伦只领到了10万元罚单,这已属短线交易的顶格处罚。

在实际的办案过程中,监管部门还经常面临执法权限不足的问题。记者了解到,在监管调查人员经常会碰到涉案当事人躲避甚至抗拒调查,拒绝调查人员进驻,拒绝提供证据,监管部门经常需要请求公安部门协助。而在成熟市场,监管部门可以向法院申请传唤令,甚至自身就具有准司法权,具备调查、传唤甚至拘捕权。随着互联网技术的发展,利用新技术进行违法活动的案件也逐渐增多,这些违法行为往往具有隐蔽性,利益关系复杂,调查取证难度大,对市场的破坏性也较大,在这方面法律法规给予监管执法的支持力度明显不足。

2016年以来,针对证券市场长期以来存在的各种乱象,证券监管部门进行了强有力的监管约束。其中既包括打击信息披露违规、操纵市场、内幕交易等违法违规行为,也包括治理借高送转进行炒作和新股炒作等市场乱象。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海指出,强监管起到了正本清源的作用,但仍有不法分子在跃跃欲试,这与证券市场长期以来违法成本较低、一些市场乱象缺乏针对性的法律法规约束有关。刘俊海说,证券市场监管既要“师出有名”、于法有据,同时也要能够真正起到震慑作用。“师出有名”是依法监管的体现,要求对现有的资本市场法律体系进行完善,加大法律供给,增加证监会应当依法监测、防范和处置证券市场系统性风险的原则规定。对违法违规主体的行政处罚,要与“市”俱进,提高违法成本,让市场监管真正“长牙齿”。

“具体来看,要增加信息披露违规的违法成本,刑事处罚、行政处罚力度要到位。”李曙光表示,目前《证券法》和《刑法》对于上市公司造假的处罚还是十几年前的处罚标准。对于证券类犯罪的刑期和罚金都偏低,一些应该有的罪名在刑法中没有规定。另外,立法者在设计处罚条款时需要考虑通货膨胀率和违法者的获益程度。

用法律保护投资者的合法权益

在二审时,《证券法》将投资者保护列出专章予以规定,从规范现金分红、投资者适当性管理、先行赔付制度等方面强化投资者保护,这与近期最高法公布的相关司法解释相契合。最高人民法院民二庭庭长贺小荣指出,中小股东在公司中通常处于相对弱势地位,要从表决权、知情权、利润分配权、优先购买权、股东代表诉讼等五个方面强化股东权利的司法救济。

保护投资者各项正当权利已有很多尝试,先行赔付就是成功案例。先行赔付本质上是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排,是有效落实投资者权益保护的有益探索,目前已出现万福生科、海联讯两宗案例。万福生科案中,平安证券作为保荐机构和主承销商,出资3亿元人民币设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”,由平安证券先以基金财产赔付符合条件的投资者,然后通过法律途径向万福生科虚假陈述的主要责任方及连带责任方追偿。截至2013年6月28日,与平安证券达成有效和解的适格投资者人数为12756人,占适格投资者总人数的95.01%,对适格投资者支付的补偿金额为1.79亿元,占应补偿总金额的99.56%。今年7月3日,补偿资金已全部划付至适格投资者账户。

针对证券期货矛盾纠纷数量不断增加、范围不断扩大、类型日益复杂的情况,2016年证监会会同最高法联合下发了有关通知,开始在全国部分地区推动开展证券期货纠纷多元化解试点,并健全诉调对接工作机制。证监会还设立了首届资本市场法制课题研究计划,加强境内外资本市场法制工作交流,推进资本市场诚信建设。

不过,证券维权领域还存在不少有待解决的难题和有待改进之处。

广东奔犇律师事务所律师刘国华说,同属虚假陈述的案件,各地法院审判标准却并不统一,原告在有的法院可以获得支持,在有的法院却全部败诉,甚至在同一个法院,审判标准也并不统一,这让投资者和维权律师均感无所适从。

“投资者个人索要赔偿势单力薄。”李曙光建议,可将集团诉讼纳入《证券法》,集团诉讼是证券市场最为有效的一种诉讼制度,它使每个投资者都成为证券市场的监督者,集团诉讼作为基本的民事诉讼制度,对整个司法体制和法官水平的要求都很高。

刘俊海建议建立惩罚性赔偿制度、公益诉讼制度和举证责任倒置制度。把惩罚性赔偿制度推向资本市场,培育造假者的市场天敌;激活公益诉讼机制,降低投资者维权成本,组建投资者协会,并由其担当公益诉讼的原告,为捍卫公众投资者利益提起公益诉讼。

《证券法》立法修法时间轴

1、1999年7月1日,第九届全国人大常委会第六次会议通过后,《证券法》颁布实施。

2、2004年8月28日,第十届全国人大常委会第十一次会议对《证券法》进行第一次修正,取消了对于采取溢价发行的股票在发行价格方面的审批,并把公司债上市交易由证监会审批改为交易所核准。

3、2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议对《证券法》进行修订,对分业经营和管理、现货交易、融资融券、禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等进行了规定。

4、2013年6月29日第十二届全国人大常委会第三次会议对《证券法》进行第二次修正,将证券公司变更注册资本审批改为“增加注册资本且股权结构发生重大调整以及减少注册资本”审批,并取消证券公司变更公司形式审批。

5、2014年4月18日,全国人大将《证券法》列入修法计划。

6、2014年8月31日第十二届全国人大常委会第十次会议对《证券法》进行第三次修正,简政放权、推进市场化,放松管制、鼓励创业创新,加强监管执法、强化对投资者合法权益的保护是修订的主要思路。

7、2015年4月20日,十二届全国人大常委会第十四次会议对《证券法》修订草案进行了一审,一审稿在加大信息披露的真实性,对操纵市场行为、关联交易的处罚力度等方面已经作出很大的修改和完善,同时在加强对投资者的保护、多层次资本市场和中介机构服务机构的责任等方面增加了多项措施及规定。

8、2017年4月24日,十二届全国人大常委会第二十七次会议对《证券法》修订草案进行了二审,内容包括执法权限、处罚力度双升级;收购增持资金应说明“来路”;信息披露全面升级为专章规定;证券交易增加操纵市场等情形;投资者保护设专章作规定;明确多层次资本市场体系等。

近年来资本市场大案要案

1、2016年7月,证监会对欣泰电气正式作出行政处罚,认定其在报送IPO申请文件中相关财务数据造假,构成欺诈发行。按照规定,欣泰电气被启动强制退市程序,8月25日退市离开交易所市场。

2、2017年1月,青岛市中级人民法院对被告人徐翔等人操纵证券市场案进行一审宣判,被告人徐翔有期徒刑五年六个月,被没收非法获利93.38亿元,并处以110亿元罚款。经查,2010年至2015年间,徐翔先后与13家上市公司的董事长或实际控制人合谋操纵上市公司的股票交易,控制139个证券账户。

3、2017年3月,证监会对唐汉博跨境操纵“小商品城”案,以及唐汉博、唐园子操纵市场案进行处罚,两案罚没款合计逾12亿,这是沪港通开通两年多来查处的首例跨境操纵市场案件。

4、2017年4月,证监会前发审委员冯小树领4.99亿元的天价罚单,经查,冯小树先后以岳母、配偶之妹的名义入股拟上市公司,并在上市公司上市后抛售股票获取巨额利益, 证监会对冯小树采取终身市场禁入措施。

5、2017年4月,“忽悠式重组”案中的涉案主体九好集团、鞍重股份及主要责任人员领顶格处罚的罚单,违法主体罚款合计439万元,保荐机构和相关的评估机构也陆续被行政处罚。

6、2017年5月,因信息披露违法违规及其操纵股价,证监会对匹凸匹、慧球科技及鲜言处以合计34.8亿元的罚没款,这刷新了证监会开出的罚单金额最高纪录。

7、2017年5月,证监会公布了上市公司雅百特的财务造假行为,该公司不仅将建材自买自卖,假冒跨国生意,而且还想乘着“一带一路”的东风,把假生意做到巴基斯坦,但经过监管机构跨境调查,参与巴基斯坦的项目完全子虚乌有,公司在年报中撒下弥天大谎。证监会拟对雅百特给予60万元的顶格处罚。

刘士余主席“法治强音"

1、2016年7月3日,刘士余在出席证监系统年中监管工作座谈会时表示,对市场乱象要始终有“刮骨疗毒、猛药去疴”的决心和魄力;对相关主体违规必查,各个环节有责必追,监管手段用好用足,监管领域全面覆盖;真正保护好中小投资者合法权益,切实维护好资本市场公开、公平、公正。

2、2017年1月3日,刘士余在调研指导稽查执法工作时指出,严厉打击证券期货违法犯罪活动,严惩挑战法律底线的资本大鳄,逮鼠打狼,敢于亮剑,依法维护资本市场运行秩序,切实防范资本市场风险,有效促进资本市场规范发展。

3、2017年2月10日,刘士余在参加2017年全国证券期货监管工作会议时表示,稽查执法对抗性强,涉及面广,专业要求高,要进一步加强执法能力建设,全面提升执法规范化水平,更加注重用先进技术手段支撑调查取证,着力提升系统内部协同作战能力,全面优化外部合作机制,有效促进稽查执法与制度建设的良性互动。

4、2017年4月1日,刘士余在国际统一私法协会第四次会议暨金融法研讨会上表示,健全与完善资本市场的基础性法律制度是资本市场稳健发展的根本保障,要抓住《证券法》修订和《期货法》制定工作的契机,完善资本市场跨境交易活动与跨境监管协作制度。

5、2017年4月8日,刘士余出席上市公司协会第二届会员代表大会时指出,资本市场是讲规矩、有红线、有底线的。证监会将牢牢肩负起保护投资者,特别是中小投资者合法权益这副神圣重担,出重拳治理市场乱象,该处罚的处罚,该退市的退市,该退场的退场。不管是谁犯了规,都要让他付出沉重的代价。

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