【锦心绣口】

以“操纵行为终止”作为计算的终点日最符合逻辑、也最合理。

熊锦秋

近日证监会公布行政处罚决定书，潘日忠因操纵四只股票被没收违法所得2.23亿元、并罚款2.23亿元，当事人提出违法所得应扣除配资成本的陈述申辩意见，证监会认为没有法律依据，因此没有被采纳。笔者比较认可证监会的做法。

经查，潘日忠自行借入部分证券账户，并通过配资中介借入部分证券账户，在2018年至2019年间，操纵“天铁股份”、“嘉澳环保”、“鼎捷软件”、“瑞普生物”等四只小盘股。操纵手段基本都是连续买卖，另外就是对倒。

本案当事人提出的申辩意见中有一条，就是行政处罚事先告知书认定的违法所得金额没有扣除配资利息、交易成本以及在其他股票上的亏损。显然，其它股票上的亏损、与本系列操纵案违法所得风马牛不相及，不值一驳；不过此前也有人认为操纵违法所得应扣除支付给资金方的利息，笔者不敢苟同。

《证券市场操纵行为认定指引》（目前已失效）对市场操纵违法所得的计算有所规定，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。计算参考公式为“违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用”，其中“交易费用”包括税费、交易佣金、登记过户费、其他合理手续费等。

很明显，计算操纵违法所得，需要考虑的交易费用中，并不包括配资利息。尤其此前配资游走在灰色区域，早就属于证监会的清理范围，2019年11月最高法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》更直接明确“场外配资合同应认定为无效，配资方请求用资人支付利息和费用的，法院不予支持”。因此，计算操纵违法所得，要扣除配资利息并无法律支撑。

监管部门当然要根据操纵的危害大小来进行行政处罚，而受害投资者损失，或许才是判断危害大小的依据、才比较接近操纵违法所得，至于操纵违法所得还要从中分配一部分给配资者，这不应影响对操纵者的处罚力度。假若计算操纵违法所得还需扣除配资利息，有时配资利息极高，甚至无需对操纵者予以行政罚没，这显然是荒谬的。

当然，目前对操纵违法所得的计算方法也仍有待完善。首先，计算操纵违法所得的终点日不甚明确。终点日包括前述“操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点”四个标准，标准并不统一，且《指引》也似乎不再实行，市场存在歧义。

在笔者看来，以“操纵行为终止”作为计算的终点日最符合逻辑、也最合理。目前证券法等基本都是对操纵手段进行规定，操纵者在操纵某只证券时可能使用多个操纵手段，所有操纵手段可在一个操纵行为的视角下来综合分析，计算操纵违法所得，无需分拆计算某单个操纵手段的违法所得，而只需分析整个操纵行为的违法所得，最后一个操纵手段即可作为操纵违法所得的计算终点日。

操纵手段结束，之后证券价格的起伏，就基本与操纵者无关，那操纵违法所得的计算，当然无需考虑之后的价格波动，这显然是比较合理的。其它三种“终点日”标准或并不妥当，比如以“行政调查终结点”作为“终点日”，本来操纵行为可能在证监部门“行政调查终结点”之前就已终止、或在“行政调查终结点”之后仍顶风继续操纵行为，此类计算违法所得方法未考虑到操纵者对市场的实际影响或危害，显然不合理。

其次，计算操纵违法所得未考虑同期市场或同行业其它证券的波动。操纵者买卖证券差价，在扣除税费、佣金等之后，并不能说就全都是操纵违法所得，因为同期同行业其它证券也可能有一定波动，应在扣除这个波动基础上，才应算是操纵违法所得。当然，某只证券操纵期间上涨10%、同期同行业其它证券平均下跌5%，那操纵违法所得就应是本金的15%。

（作者系资本市场研究人士）

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