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应完善对抢帽子交易操纵的认定规则

2018-05-14 06:34 来源:证券时报网

【锦心绣口】

知名证券节目主持人的荐股建议,对公众、对证券价格的影响力非同一般,甚至要超过一般的证券分析师。

熊锦秋

5月6日,证监会公布了对廖英强的行政处罚决定书,罚没1.29亿元,而廖英强竟回应称“不缺少缴纳罚款的财产”、“打了1亿多广告,算是家喻户晓了”。笔者认为,此案或凸显当前法律法规还存在一些漏洞。

廖英强的操作手法,是利用知名证券节目主持人的影响力,通过先行建仓、公开荐股、反向卖出系列行为操纵市场,这与抢帽子交易操纵手法神似。但证监会在行政处罚决定书将其认定为“以其他手段操纵证券市场”,这或是因为《证券市场操纵行为认定指引》(以下简称《指引》)第三十七条规定,构成抢帽子交易操纵的一个前提条件,是“行为人是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”,而廖英强并非证券公司等工作人员,由此或难认定为抢帽子交易操纵。

但显然,知名证券节目主持人的荐股建议,对公众、对证券价格的影响力非同一般,甚至要超过一般的证券分析师;另外,在当今网络、自媒体高度发达的时代,谁都可以通过微博、微信等发表对市场或证券看法,一些网络大V对粉丝和证券价格的影响力也非同小可。因此,《指引》将抢帽子交易操纵的行为人限定于证券公司等及其工作人员,不合时宜。笔者认为,对抢帽子交易主体应该扩大范围,行为人应包括投资建议对他人或证券价格能产生较大影响的主体。何为“有较大影响”,比如可按电视节目影响力、行为人拥有粉丝量等来评价。普通人即使发表证券评价或投资建议,由于没有影响力,也不应构成抢帽子交易。

当然,若网络大V等在为投资者做出投资建议的同时,公布自己买卖情况或持仓情况,公布其中利益冲突,那么按《指引》第三十五条第二款“上述机构及其人员……已经公开做出相关预告的,不视为抢帽子交易操纵”,或不应认定为抢帽子交易。

行政部门完善对抢帽子交易操纵认定办法,有其积极意义。2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十九条规定,有八种涉嫌操纵情形应予立案追诉,其中第七种是涉嫌抢帽子交易操纵情形,第八种是其他情节严重的情形。证监会发言人表示,有关部门还在对廖英强案进行进一步的调查,收集整理证据,一旦符合移交司法标准将立即执行;但既然行政部门将廖英强认定为其他操纵手段,要追究刑责,就只能按上述第八种情形来立案追究,而此类情形更多涉及相关部门的主观认定,较易引起市场歧义,嫌疑人通过聘请律师辩护更易逃避刑事打击。而若行政处罚明确认定为抢帽子交易,有利于追究嫌疑人刑责。

《证券法》203条规定,对操纵市场的,可处违法所得一倍以上五倍以下罚款,本案证监会对廖英强予以没一罚二的行政处罚,并非顶格处罚。在行政处罚听证及陈述环节,廖英强提出“无力承担罚款,请求从轻处罚”,行政处罚书下来后廖英强却声称“并不缺少缴纳罚款的财产”,或说明其当初“叫穷”陈述并不真实。在此种情况下,证监会是否可额外追加新的行政处罚,这也是值得探讨的。

而一些操纵行为人之所以在法律面前不知敬畏,反而借机炒作,也是因为当前法律规定的市场操纵民事赔偿责任制追究难以到位。《证券法》第77条规定,操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任;然而在现实案例中,股民作为原告向法院提诉要求赔偿,操纵者基本都逃脱了民事赔偿责任,究其原因,民事诉讼举证责任的一般原则是“谁主张谁举证”,法院认为原告虽然有投资损失,但不能认定该损失与操纵行为具有直接关联性,而要让股民来证明这种关联性,几乎是不可能办到的事情。对此,法律也有改进的余地。

(作者系资本市场研究人士)

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